Mededingingswet in India: wat moet u weten?

 

Google en Monsanto werden onlangs fiks beboet voor het schenden van de Indiase Mededingingswet. De Indiase mededingingsautoriteit geldt dan ook als een van de strengste ter wereld. Een buitenlands bedrijf dat via een overname of fusie naar India wil komen, kan zich dus maar beter precies houden aan de mededingingsregels. 

Competition-Commission-of-India.jpg

Wat is mededingingsrecht?
Het mededingingsrecht heeft als doel om het systeem van de vrije markt optimaal te laten functioneren. De achterliggende gedachte is dat eerlijke concurrentieertoe leidt dat producten en diensten steeds beter en goedkoper worden voor de consument. Eerlijke concurrentie is dus een stimulans voor bedrijven om te innoveren. Het mededingingsrecht ziet erop toe dat elk bedrijf een eigen strategie op onafhankelijke wijze ontwikkelt. Ter verwezenlijking van dit doel verbiedt de Indiase mededingingswetgeving elke wederzijds voordelige overeenkomsten tussen bedrijven die tot gevolg hebben dat mededinging merkbaar wordt beperkt en de machtspositie wordt misbruik.

Wat is verboden op grond van de Mededingingswet van India?
De mededingingswetgeving van India, zoals verankerd in Competition Act, 2002 (hierna, ‘Mededingingswet’), houdt toezicht op economische activiteiten die concurrentie binnen de markt kunnen monopoliseren. Deze Mededingingswet verbiedt alle zakelijke regelingen die een verwevenheid zouden kunnen vormen binnen de keten van levering, distributie, opslag, verwerving en controle van goederen of diensten. De Mededingingswet identificeert drie gebieden van mogelijk concurrentiebeperkend gedrag:

Concurrentiebeperkende overeenkomsten
Elke overeenkomst die leidt of kan leiden tot een merkbaar nadelig effect op de concurrentie. De overeenkomst hoeft niet formeel of schriftelijk te zijn; het kan worden afgeleid uit de omstandigheden.

Misbruik van dominante positie
Hoewel de wet ‘dominantie’ niet verbiedt, is misbruik ervan door prijsmanipulatie, uitbuiting of uitsluiting verboden. Een bedrijf heeft een machtspositie als deze concurrenten of consumenten in zijn voordeel kan beïnvloeden. Zo bepaalt de Mededingingswet dat geen enkel bedrijf misbruik mag maken van zijn ‘dominante positie’ in de markt door middel van controle over het aanbod, manipulatie van inkoopprijzen, of vaststelling van praktijken die markttoegang voor andere concurrerende bedrijven ontzeggen.

Combinaties
De Mededingingswet verbiedt fusies of andere combinaties die een merkbaar nadelig effect op de concurrentie hebben of kunnen hebben. De Mededingingswet heeft ook vereisten voor voorafgaande kennisgeving voor transacties die aan een bepaalde financiële drempel voldoen (zie hieronder).

Competition Commission of India (CCI)
Competition Commission of India (CCI), een statutaire autoriteit die is opgericht onder de Mededingingswet als een orgaan van de Indiase regering, is verantwoordelijk voor de handhaving van Mededingingswet in India. CCIheeft de bevoegdheid om bedrijven die aan India exporteren/verkopen aan te schrijven als de CCI van mening is dat de betreffende bedrijven de concurrentie op de markt in India negatief kunnen beïnvloeden.

Combinaties die vallen onder de voorgeschrevenmonetaire drempels, gebaseerd op activa of omzet van de partijen (of groepen), vereisen indiening (filing) en voorafgaande goedkeuring van de CCI.

MONETAIRE DREMPELS

Overname: overnemende groep en de partij in India hebben samen Fusie: partijen bij de combinatie hebben samen
In India In India
Activa > $ 300 miljoen (Rs 2000 crore)
Omzet > $ 900 miljoen (Rs 6000 crore)
Activa > $ 1 miljard (Rs 6500 crore)
Omzet > $ 3,5 miljard (Rs 24000 crore)
In India of buiten India In India of buiten India
Activa > $ 1 miljard (Rs 6500 crore), waarvan minstens $ 150 miljoen (Rs 1000 crore) in India

Omzet > $ 3 miljard (19500 crore), waarvan minstens $ 450 miljoen (Rs 3000 crore) in India
Activa > $ 4 miljard (rs 26000 crore), waarvan minstens $ 150 miljoen (Rs 1000 crore) in India

Omzet > $ 12 miljard (Rs 78000 crore), waarvan minstens $450 miljoen (Rs 3000 crore) in India

Een combinatie is een verwerving van een of meer ondernemingen door een of meer personen, of een fusie of samenvoeging van ondernemingen, als deze voldoet aan de voorgeschreven monetaire drempels, en omvat:

  • Elke verwerving van zeggenschap, aandelen, stemrechten of activa of een bedrijf;
  • Elke verwerving van zeggenschap door een persoon over een onderneming, wanneer die persoon al direct/indirect zeggenschap heeft over een andere onderneming in een soortgelijk bedrijf; of
  • Elke fusie of samensmelting van bedrijven.

Procedure CCI
Voordat een bedrijf daadwerkelijk kan fuseren of een ander bedrijf in India kan overnemen, moet er binnen 30 dagen nadat een voorstel is gedaan voor enige vorm van fusie of overname,  een goedkeuring verkregen worden van de CCI.In geval van een fusie moeten beide partijen gezamenlijk goedkeuring van de CCI vragen. In geval van een acquisitie is het overnemende bedrijf verantwoordelijk voor het verkrijgen van de goedkeuring. Dit is echter anders bij een vijandige overname. Hier hoeft de overnemende partij de CCI alleen informatie te verstrekken die voor hen beschikbaar is. De CCI zal vervolgens ‒ indien nodig ‒ andere betrokken partijen vragen om meer informatie te verstrekken.

Bedrijven kunnen het online portaal van de CCI gebruiken om de vereiste documenten in te dienen. CCI biedt ook een mogelijkheid voor pre-filingoverleg in geval van twijfels/vragen. Het advies dat tijdens het overleg voorafgaand aan de indiening is gegeven, is echter niet bindend en geeft mogelijk ook niet noodzakelijk de mening van de CCI weer.

De toetsing door de CCI van de vraag of de betreffende combinatie nadelige gevolgen voor de mededinging binnen de relevante markt in India kan veroorzaken of heeft veroorzaakt, bestaat uit twee fasen: 

  • (i) CCI moet binnen 30 dagen na de ontvangst van de kennisgeving een prima facie mening vormen; en indien een dergelijk advies bevestigt dat er waarschijnlijk een merkbaar nadelig effect zal zijn op de mededinging in India,
  • (ii) moet CCI binnen 180 dagen daarna grondig onderzoek verrichten, hetgeen zou kunnen inhouden dat de directeur-generaal om een apport verzoekt, waarbij de partijen worden gevraagd de details van de combinatie in de voorgeschreven vorm om schriftelijke bezwaren uit te nodigen van degenen die getroffen zijn of zullen worden beïnvloed door de combinatie en die betrokken partijen de gelegenheid geeft om te worden gehoord.

Hierna kan de CCI ofwel: (i) beslissen dat de combinatie is goedgekeurd; of (ii) indien CCI vaststelt dat een combinatie merkbare nadelige gevolgen heeft voor de concurrentie, kan de CCI bevelen dat (a) de combinatie niet in werking wordt gesteld; of (b) wijzigingen voorstellen om de transactiestructuur aan te passen.

Niet-naleving van de Mededingingswet
Onderzoeken in het kader van de Mededingingswet beginnen ofwel wanneer een klager (dat wil zeggen, een informant) een klacht indient of de CCI op zichzelf een reden vindt om een nderzoek te starten. 

Als een bedrijf schuldig wordt bevonden aan overtreding van de Mededingingswet, kan de CCI boetes opleggen tot 10 procent van de gemiddelde omzet van de voorgaande drie jaar. In geval van kartelafspraken kan deze worden uitgebreid tot meer dan 10 procent en tot driemaal de winst die is gemaakt gedurende de gehele duur van de kartelovereenkomst.

Eerder dit jaar legde de CCI een boete van $ 20 miljoen (Rs 136 crore) op aan Google wegens schending van mededingingswetgeving door misbruik van zijn dominante positie.Dit is een duidelijk voorbeeld van waarom internationale bedrijven die actief zijn in India zich moeten houden aan de geldende mededingingswetgeving en op de hoogte moeten zijn van de gevolgen van niet-naleving.

CCI kan ook boetes opleggen als een bedrijf weigert om mee te werken aan een lopend onderzoek. Een voorbeeld hiervan is het onderzoek tegen Monsanto op basis van prima facie bewijs van het schenden van concurrentie normen. In november 2017 heeft de CCI Monsanto en drie van haar eenheden een boete opgelegd van $ 300.000 (Rs 2 crore) omdat Monsanto niet zou hebben meegewerkt  aan het onderzoek tegen haar functionarissen.

Mededingingswet heeft een sterke invloed op de manier waarop zaken worden gedaan. Een buitenlands bedrijf dat via een overname of fusie naar India wil komen, moet zich houden aan de mededingingsregelgeving van het land.  Ook als er sprake is van een schending van een internationale 'kartel'-activiteit die de manipulatie van prijzen veroorzaakt, heeft de CCI de bevoegdheid deze activiteiten te bestraffen of te beëindigen. De boetes opgelegd door de CCI zijn een van de hoogste in de wereld. CCI heeft niet het laatste woord. Bedrijven kunnen altijd beroep aantekenen bij de National Company Law Appellate Tribunal (NCLAT).

 

Opgelet: Nieuwe wetgeving m.b.t. buitenlandse investeerders in India

 

De Indiase Reserve Bank heeft een zogenaamd Single Master Form (SMF) geïntroduceerd met als doel om de bestaande meldingsstructuren van verschillende soorten buitenlandse investeringen in India te integreren. Met behulp van dit ene formulier kunnen – en moeten – Indiase entiteiten alle investeringen van buitenlandse investeerders en Indiërs die niet woonachtig zijn in India (Non-Resident Indians) melden. 

Investeren in India

Dit formulier moet online worden ingediend. Indiase entiteiten kunnen de gegevens over de totale buitenlandse investeringen invoeren via de RBI-website (www.rbi.org.in) van 28 juni 2018 tot 12 juli 2018. Indiase entiteiten die niet aan deze vereiste voldoen, kunnen geen buitenlandse investeringen (inclusief indirecte buitenlandse investeringen) ontvangen. Het niet melden van buitenlandse investeringen is in strijd zijn met de Indiase Foreign Exchange Management Act van 1999.

Buitenlandse investeringen worden momenteel gemeld met behulp van verschillende formulieren. Het SMF voegt dit samen tot één formulier en vergemakkelijkt zo het zakendoen in India. 

 

Transfer Pricing in India: voorkom forse boetes

 

Overheden houden financiële transacties tussen bedrijven van dezelfde eigenaren scherp in de gaten om te voorkomen dat bedrijven belasting ontduiken. Ook in India worden zogenaamde intercompany transacties strak gemonitord. Het is dan ook essentieel dat Nederlandse bedrijven met grensoverschrijdende intercompany-transacties de Transfer Pricing regels in India naleven. Op overtreding staan immers hoge boetes. 

Transfer pricing in India

Transfer Pricing (TP) zijn interne verrekenprijzen voor levering van goederen, diensten of intellectuele eigendomsrechten binnen aan elkaar gelieerde bedrijven. Transacties die plaatsvinden tussen verbonden partijen moeten het zogenaamde arm’s-length-beginsel volgen. Dit houdt in dat de overdrachtsprijs tussen verbonden partijen gelijk moet zijn aan de prijs die door onafhankelijke partijen in ongecontroleerde omstandigheden aan elkaar in rekening wordt gebracht.

Elk bedrijf dat actief is in meerdere landen, dient te voldoen aan de wettelijke vereisten voor TP. Dit is belangrijk om het belastbaar inkomen vast te stellen en ervoor te zorgen dat de winst correct wordt weerspiegeld in het land waar een gelieerd bedrijf actief is. Door TP te reguleren wordt voorkomen dat bedrijven door willekeurige prijsbepaling in intercompany-transacties, belastingvoordelen behalen ten koste van de belastinginkomsten van een land.

Transfer Pricing in India
Secties 92 tot en met 92F van de Indian Income Tax Act, 1961 omvatten richtlijnen voor de berekening van TP en de te volgen procedures voor transacties die zijn aangegaan tussen twee of meer bedrijven die tot dezelfde groep behoren. De Indiase TP-wetgeving wordt grotendeels beïnvloed door de TP-richtlijnen van de OESO, maar ze worden aangepast om specifiek tegemoet te komen aan de behoeften van het Indiase belastingstelsel.

Toepassingsgebied
Transfer Pricing Regulations(TPR) zijn van toepassing op alle bedrijven die een International Transaction of grensoverschrijdende transacties aangaan met een Associated Enterprise(AE). Het doel is om te komen tot een Arm’s Length Price(ALP). Dit is de prijs die wordt toegepast tussen bedrijven die niet gerelateerd zijn aan elkaar. In India zou dit neerkomen op Market Retail Price (MRP). MRP is een door de fabrikant berekende maximale prijs die in rekening mag worden gebracht voor een product dat wordt verkocht in India. Retailers kunnen er echter voor kiezen om producten te verkopen voor minder dan de MRP.

Associated Enterprise
Hoe wordt bepaald of het om een AE gaat? Sectie 92A van de Income Tax Act, 1961 definieert Associated Enterpriseals een onderneming die:

Participates directly or indirectly, or through one or more intermediaries, in the management or control or capital of the other enterprise; or

In respect of which one or more persons who participate, directly or indirectly, or through one or more intermediaries, in its management, control, or capital, are the same persons who participate, directly or indirectly, or through one or more intermediaries, in the management or control or capital of the other enterprise.

Het basiscriterium voor het bepalen van een AE is de deelname aan management en controle over een ander bedrijf. De deelname kan direct of indirect of via een of meer tussenpersonen. Controle strekt zich niet alleen uit tot controle door middel van het hebben van aandelen of stemrecht of de macht om het bestuur van een bedrijf te benoemen, maar ook door schulden en controle over verschillende onderdelen van de bedrijfsactiviteiten, zoals over grondstoffen, verkoop en immateriële activa.

Bijvoorbeeld:

  • Als bedrijf B wordt bestuurd door A, hetzij rechtstreeks, hetzij via een tussenpersoon, dan is Enterprise B een AE van onderneming A.
  • Als de heer A en de heer B zowel Enterprise A als Enterprise B besturen, dan zijn beide Enterprise A en Enterprise B AE.

Wat valt onder een International Transaction?

Volgens sectie 92B van de wet is een internationale transactie een grensoverschrijdende transactie tussen AE’s. Ten minste een van de partijen bij de transactie moet een niet-ingezetene zijn waarbij het gaat om een of meer van de volgende transacties:

  • (a) Aankoop, verkoop of lease van materiële of immateriële goederen;
  • (b) Dienstverlening;
  • (c) Lenen of uitlenen van geld;
  • (d) Elke transactie die van invloed is op winsten, inkomsten, verliezen of bezittingen;
  • (e) Onderlinge overeenstemming tussen AE’s voor verdeling van kosten en uitgaven.

Arm’s Length Price (ALP)
Inkomsten voortvloeiend uit een internationale transactie tussen AE’s moeten worden berekend volgens de ALP. De OESO-richtlijnen bieden een leidraad voor de toepassing van het arm’s-length-beginsel voor de grensoverschrijdende transacties tussen AE’s. De term Arm’s Length Pricewordt in sectie 92F van de wet gedefinieerd als een prijs die partijen in rekening zouden hebben gebracht als de betreffende transacties waren aangegaan tussen twee onbekende partijen in vergelijkbare omstandigheden.

De volgende methoden zijn voorgeschreven in paragraaf 92C van de wet voor het bepalen van de arm’s-length-prijs:

  • Comparable uncontrolled price (CUP) method;
  • Resale price method (RPM);
  • Cost plus method (CPM);
  • Profit split method (PSM);
  • Transactional net margin method (TNMM);
  • Dergelijke andere methoden.

In dit verband heeft het Central Board of Direct Taxes laten weten dat de ‘andere methoden’ voor het bepalen van de arm’s-length-prijs in relatie tot een internationale transactie, is een methode die rekening houdt met de prijs die in rekening is gebracht of betaald, of in rekening zou zijn gebracht of betaald, voor dezelfde of soortgelijke transactie, met of tussen niet-gerelateerde bedrijven, onder vergelijkbare omstandigheden, rekening houdend met alle relevante feiten.

Documentatie
Volgens de aanbeveling van de OESO in het kader van Base Erosion and Profit Shifting(BEPS) actieplan, wordt er een drieledige aanpak voor het onderhoud van documentatie voorgeschreven:

  1. Master fileDit is vereist om informatie bij te houden over het bedrijf, inclusief informatie over de financiële en niet-financiële activiteiten.
  2. Local file. Dit moet alle relevante informatie bevatten over intercompany-transacties van het bedrijf, in elk afzonderlijk land.
  3. Country by Country Report (CbCR). CbCR moet informatie bevatten over inkomsten, de betaalde belastingen en maatregelen voor economische activiteiten in landen waar het bedrijf actief is.

Verder is het ook verplicht om een onafhankelijke accountantsverklaring te verkrijgen voor alle internationale transacties tussen AE’s. Er moet ook informatie worden bijgehouden over de selectie van de meest geschikte methode voor het bepalen van ALP.Belastingplichtigen met geaggregeerde internationale transacties onder de voorgeschreven drempel van INR 10 miljoen zijn ontheven van het handhaven van de voorgeschreven documentatie. Echter, zelfs in deze gevallen is het absoluut noodzakelijk dat de bijgehouden documentatie toereikend is om de arm’s-length-prijs van de internationale transacties te onderbouwen.

Bewijslast
De primaire verantwoordelijkheid om een ALP te bepalen ligt bij de belastingbetaler, oftewel, de onderneming. De ALP moet in overeenstemming zijn met de geldende Transfer-Pricing-wetgeving en onderbouwd zijn met de voorgeschreven documentatie.

Als de belastingambtenaar van mening is dat ‒ (a) de prijs die in rekening gebracht wordt bij de internationale transactie niet is bepaald in overeenstemming met de voorgeschreven ALP-methoden, (b) informatie en documenten met betrekking tot de internationale transactie niet zijn bewaard en onderhouden in overeenstemming met de TPR, (c) de informatie of gegevens gebruikt voor de berekening van de ALP niet correct of betrouwbaar is, (d) het bedrijf nagelaten heeft om informatie of documenten te verstrekken die het had moeten inleveren ‒ kan deze de ALP van het bedrijf afwijzen en de zaak overdragen aan een Transfer Pricing Officer (TPO).

Indien uit het onderzoek van de TPO blijkt dat het bedrijf heeft nagelaten om bepaalde inkomsten te vermelden, kan het resulteren in:

  • (a) De aanpassing van het gerapporteerde inkomsten van de belastingbetaler en het vaststellen van een ALP die in overeenstemming is met de TPR, of;
  • (b) Opleggen van boetes.

 

Boetes
De Income Tax Act, 1961 voorziet in verschillende boetes:

Overtreding Boete
Verstrekken van onjuiste inkomensgegevens Sectie 271 (1) (c) voorziet in een boete van 100 % tot 300 % van de belasting die wordt getracht te worden ontdoken als gevolg van Transfer Pricing aanpassingen.
Het niet-naleven van de voorgeschreven documentatievereisten onder sectie 92D van de wet Sectie 271AA voorziet in een boete van 2 % op de waarde van internationale transacties
Het niet verstrekken van een accountantsverklaring Sectie 271BA voorziet in een boete van Rs. 100.000
Verzuim om master file op te geven wanneer de Indiase belastingdienst daarom verzoekt Straf van Rs. 500.000
Onnauwkeurige informatie verstrekken in CbCR Straf van Rs. 500.000

Advanced Pricing Agreements (APAs)
Het proces voor geschillenbeslechting in India is traag en zeer tijdrovend. Daarom heeft de overheid een alternatief geïntroduceerd met de Advance Pricing Agreement (APA).

In het kader van deze regeling, maakt Sectie 92CC van de Income Tax Act 1961 APA’s mogelijk tussen belastingbetalers en de Central Board of Direct Taxes (CBDT). Hierin wordt de ALP van tevoren bepaald. Eenzijdige APA’s met de CBDT beschermen bedrijven tegen door India geïnitieerde ALP-aanpassingen. Dit helpt verder ook bij het creëren van fiscale zekerheid, het verminderen van proceskosten en het voorkomen van dubbele belasting. De belastingbetaler moet wel jaarlijks een Annual Compliance Rapport (ACR) indienen.

APA’s kunnen ook bilateraal, tussen twee landen,  worden afgesloten.In november 2017 sloot India bv. zijn eerste bilateraleAdvance Pricing Agreements (APA’s) met betrekking tot de elektronica- en technologie sectoren met Nederland.

Checklist

  1. Kent u het arm’s-length-beginsel? Zorg ervoor dat u bekend bent met de TP-regelgeving in India, om niet in het ongewisse te verkeren.
  2. Weet hoe het arm's-length-beginsel in India wordt berekend en of uw intercompany-prijsstelling aan de geldende TP-normen voldoet?
  3. Is uw TP-documentatie op orde? Maak gedegen documentatie. Bereid jaarlijkse verrekenprijsdocumentatie voor waar nodig.
  4. Beoordeel uw beleid regelmatig. 
  5. Wees altijd audit-ready. Doorgaans kunnen audits 3 tot 5 jaar teruggaan, waardoor het nog moeilijker wordt om al het juiste papierwerk in een oogwenk in orde te hebben.

De Indiase fiscale autoriteiten pakken TP-misstanden zeer hard aan. Niet-naleving van de geldende TP-regelgeving zal resulteren in boetes en aanzienlijke inmenging in de bedrijfsvoering door de belastingautoriteiten. Ongeacht de omvang moeten bedrijven er nauwlettend op toezien dat hun internationale transacties voldoen aan de richtlijnen voor TP in India, robuust genoeg zijn om gecontroleerd te worden door belastingautoriteiten en zijn ontworpen om onbedoelde belastinggevolgen te beperken.

Voor advies en ondersteuning over Transfer Pricing in India kunt u terecht bij IndiaConnected.